來源：人民法院報；作者：?蔡 偉

【案情】

某城建公司作為業(yè)主，與承包方某園林公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，將市政綠道系統(tǒng)工程建設(shè)項目發(fā)包給該園林公司施工，承包方式為包工包料，由城建公司支付工程款。合同約定就上述路段所需的路面鑄鐵井蓋及配套構(gòu)件由園林公司自行購買并安裝。工程竣工后，經(jīng)驗收并已交付業(yè)主使用。原告甲公司認為訟爭工程中安裝的馬路井蓋構(gòu)成對其擁有的一項“窨井蓋井座”外觀設(shè)計專利的侵害，遂起訴要求工程施工方某園林公司承擔停止侵權(quán)、賠償損失的法律責任。

【分歧】

本案的爭議焦點在于被告園林公司在其承包的市政工程施工中安裝了與原告專利相同外觀的馬路井蓋的行為是否構(gòu)成對原告外觀設(shè)計專利權(quán)的侵害。

第一種意見認為，應(yīng)認定被告的行為屬于專利法規(guī)定的銷售行為，構(gòu)成專利侵權(quán)。理由是：被告基于履行與業(yè)主之間簽訂的工程施工合同，從市場上采購外觀設(shè)計專利產(chǎn)品后，用于馬路井蓋的安裝。工程竣工驗收后，被告將施工成果交付給業(yè)主，業(yè)主則向被告支付相應(yīng)的工程款。從這個過程來看，被告先買進專利產(chǎn)品，然后交付含有被訴侵權(quán)產(chǎn)品的工程成果給業(yè)主，該行為與直接買賣被控侵權(quán)產(chǎn)品并無實質(zhì)差別，故被告的行為在本質(zhì)上構(gòu)成以銷售方式侵害原告的外觀設(shè)計專利權(quán)，故應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

第二種意見認為，被告的行為并不構(gòu)成專利法規(guī)定的銷售行為，被告僅僅是在建設(shè)工程中通過購買并安裝了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，該行為應(yīng)被定性為普通的使用行為。而使用行為并不屬于外觀設(shè)計專利權(quán)控制的行為范圍，故被告的行為并不構(gòu)成專利侵權(quán)。

【解析】

筆者贊同第二種意見，理由如下：

我國專利法規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)人有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可實施其專利，即任何單位或個人不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、許諾銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。除非法律有例外規(guī)定，任何單位或者個人未經(jīng)外觀設(shè)計專利權(quán)人的許可，都不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施上述受外觀設(shè)計專有權(quán)控制的行為，否則構(gòu)成侵害專利權(quán)。也就是按照上述規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)控制制造、銷售、許諾銷售、進口專利產(chǎn)品這四種特定行為，該四種行為以外的其他行為則不屬于外觀設(shè)計專利權(quán)控制的范圍。

本案認為被告的行為構(gòu)成銷售行為缺乏法律依據(jù)。所謂銷售行為是指出賣人和買受人之間發(fā)生的一種民事交易行為，即出賣人將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人，由買受人支付相應(yīng)價款給出賣人，從而實現(xiàn)交易雙方交易目的的行為。從本案來看，被告因與業(yè)主簽訂包工包料建設(shè)工程施工合同，基于施工需要而從市場上購買專利產(chǎn)品，并在建設(shè)工程中的馬路井蓋安裝中使用該專利產(chǎn)品，在完成建設(shè)工程后，被告將施工成果交付給業(yè)主。因為被告與業(yè)主之間發(fā)生的是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，該關(guān)系以交付不動產(chǎn)上的建設(shè)成果并由相對方支付工程款為主要特征，被告并沒有單獨銷售井蓋專利產(chǎn)品的意圖，這與基于銷售而發(fā)生的買賣關(guān)系存在質(zhì)的區(qū)別，故被告的行為顯然不符合關(guān)于銷售行為的定性，上述第一種意見的理由不能成立。

認定被告的行為到底屬于哪類性質(zhì)的行為，應(yīng)從該行為的本質(zhì)出發(fā)，這關(guān)鍵要看專利產(chǎn)品對于被告所實現(xiàn)的價值，如專利產(chǎn)品對被告而言，其實現(xiàn)的僅是該產(chǎn)品的市場價值，則應(yīng)認定該行為屬于銷售行為。如其實現(xiàn)的僅是該產(chǎn)品的使用價值，則應(yīng)認定該行為屬于使用行為。

從本案來看，被告基于與業(yè)主之間的工程施工合同關(guān)系，從市場上購買專利產(chǎn)品用于馬路井蓋的安裝，在施工完畢后，將包括馬路井蓋在內(nèi)的施工成果整體交付給業(yè)主，被告的行為并無單獨出售井蓋的意圖。其行為從上述實現(xiàn)價值來說，顯然是利用井蓋外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的使用價值。被告的行為顯然應(yīng)被定性為專利法上的使用外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為，而使用行為并不屬于外觀設(shè)計專利權(quán)控制的范圍，故本案被告在市政工程施工中使用外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為，不構(gòu)成對原告外觀設(shè)計專利權(quán)的侵害。

（作者單位：福建省高級人民法院）

承攬人無施工資質(zhì)，發(fā)包人應(yīng)否承擔連帶賠償責任

來源：廣東法院網(wǎng)??作者：黎曉燕

原題：發(fā)包人與雇主承擔連帶賠償責任的認定

提要：法定資質(zhì)作為一種行業(yè)準入限制或資格，設(shè)立的目的是為了保障產(chǎn)品質(zhì)量與生產(chǎn)安全。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，與雇主承擔連帶賠償責任。

索引：

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一審：中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號。

二審：廣東省中山市中級人民法院（2013）中中法民一終字第196號。

再審：廣東省高級人民法院（2015）粵高法審監(jiān)民提字第57號。

?案情：

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抗訴機關(guān)：廣東省人民檢察院。

申訴人（一審原告、二審上訴人）：歐君生。

被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：周俊林。

被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：中山市眾匯制冷配件有限公司。

歐君生一審起訴稱：周俊林雇請歐君生為眾匯公司的裝修建設(shè)工程工作，施工過程中，歐君生被倒塌的墻身壓傷致多處骨折，被送往醫(yī)院治療并多次接受手術(shù)，至今仍需繼續(xù)進行治療。事發(fā)時，周俊林沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)由眾匯公司承擔連帶賠償責任。為保護自身權(quán)益，歐君生訴請判令：一、周俊林對歐君生的人身損害承擔賠償責任，賠償數(shù)額合計1110374.26元；二、眾匯公司承擔連帶賠償責任。

周俊林答辯稱，施工條件和器具由眾匯公司提供，周俊林只負責提供工人。周俊林沒有對歐君生進行崗前培訓，本案屬安全生產(chǎn)事故，周俊林應(yīng)與眾匯公司承擔連帶賠償責任。周俊林已經(jīng)為歐君生墊付了70858.73元，還提供了輪椅等輔助用具6822元，這兩項應(yīng)予扣減。

眾匯公司答辯稱，不知道周俊林是否領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，公司將廠房清除淤泥、拆墻、拆天花的工作交給周俊林后沒有干涉施工，器具由周俊林提供。眾匯公司沒有任何過錯，周俊林要求眾匯公司承擔連帶賠償責任沒有法律依據(jù)。

法院經(jīng)審理查明：周俊林沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，而承攬了眾匯公司位于中山市東區(qū)五桂山長命水工業(yè)區(qū)長逸路13號廠房的裝修改建工程，工程項目包括拆除墻、地磚、天花和清理二樓淤泥。周俊林雇請歐君生為其工作，負責前述工程的拆除墻、地磚、天花部分。2010年9月8日17時許，歐君生在眾匯公司拆墻時被倒塌的墻身壓傷，致多處骨折，隨后多次被送往醫(yī)院進行住院治療及門診治療。歐君生的損失為醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、營養(yǎng)費、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費等共計433037.29元。其中，周俊林已經(jīng)支付了62500元，眾匯公司已經(jīng)支付了53000元，歐君生尚有損失317537.29元。

裁判：

一審判決：（一）周俊林于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向歐君生支付醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、營養(yǎng)費、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費等共433037.29元，扣除周俊林已支付的62500元，尚應(yīng)支付370537.29元；（二）眾匯公司于判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向歐君生支付醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、營養(yǎng)費、精神損害撫慰金、殘疾賠償金、鑒定費等共433037.29元的30%即129911.19元，扣除眾匯公司已支付的53000元，尚應(yīng)支付76911.19元；（三）若第一項由周俊林履行，則免除眾匯公司第二項中相應(yīng)部分義務(wù)；若第二項由眾匯公司履行，則免除周俊林第一項中相應(yīng)部分義務(wù)；（四）駁回歐君生的其他訴訟請求。

一審宣判后，歐君生提起上訴。

二審判決：駁回上訴，維持原判。

二審宣判后，歐君生向檢察機關(guān)申訴。廣東省人民檢察院向廣東省高級人民法院提出抗訴。

再審裁判認為：本案再審雙方爭議的主要問題是眾匯公司是否應(yīng)當與周俊林承擔連帶責任？本案的裝修工程涉及拆除墻、地磚、天花和清理淤泥，屬于建筑活動。眾匯公司作為裝修工程發(fā)包人，按照《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律規(guī)定需審查周俊林的施工資質(zhì)，聘請具有相應(yīng)資質(zhì)或生產(chǎn)條件的人實施裝修工程。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款關(guān)于“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，周俊林沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)，雇請歐君生從事裝修工程發(fā)生事故，造成歐君生身體受到傷害，應(yīng)由周俊林承擔賠償責任。眾匯公司明知周俊林沒有相應(yīng)資質(zhì)而將涉案工程分包給周俊林，違反了法定義務(wù)，與周俊林具有共同過錯，應(yīng)承擔連帶賠償責任，故再審判決：（一）撤銷廣東省中山市中級人民法院（2013）中中法民一終字第196號民事判決和中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號民事判決第一、二、三項。（二）維持中山市第一人民法院（2011）中一法民一初字第1249號民事判決第四項。（三）周俊林在判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)向歐君生賠償各項損失317537.29元，眾匯公司承擔連帶賠償責任。

評析：

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本案是一起因雇傭施工引發(fā)的人身損害賠償糾紛案件。一、二審法院與再審法院裁判結(jié)果處理的區(qū)別在于：眾匯公司是否應(yīng)當與周俊林就歐君生的損失承擔連帶賠償責任，即發(fā)包人是否應(yīng)當承擔連帶賠償責任。

一、二審法院認為：生產(chǎn)安全事故是指生產(chǎn)經(jīng)營單位在生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的造成人身傷亡或者直接經(jīng)濟損失的事故。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定的“安全生產(chǎn)事故”和《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》規(guī)定的“生產(chǎn)安全事故”屬同一概念。該條規(guī)定的“安全生產(chǎn)事故”必須經(jīng)過相關(guān)行政機關(guān)的認定，本案事故并未經(jīng)相關(guān)行政機關(guān)認定為安全生產(chǎn)事故，故歐君生依據(jù)上述法律規(guī)定要求周俊林、眾匯公司就其損害承擔連帶責任，依據(jù)不足，一、二審法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條關(guān)于“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示、或者選任有過失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任”的規(guī)定，認定眾匯公司知道或者應(yīng)當知道周俊林沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件而將涉案工程發(fā)包給周俊林施工存在選任過失，故判決眾匯公司根據(jù)其過錯承擔30%的賠償責任。

再審判決認為，眾匯公司作為裝修工程發(fā)包人，按照法律規(guī)定需審查周俊林的施工資質(zhì)，聘請具有相應(yīng)資質(zhì)或生產(chǎn)條件的人員實施裝修工程。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，眾匯公司明知周俊林沒有相應(yīng)資質(zhì)而將涉案工程分包給周俊林，違反了法定義務(wù)，與周俊林具有共同過錯，應(yīng)承擔連帶賠償責任。

筆者同意再審判決的觀點。對此分析如下：

（一）發(fā)包人承擔連帶責任的依據(jù)

最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任”，該解釋的依據(jù)是《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第十六條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當具備本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)和國家標準或者行業(yè)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件；不具備安全生產(chǎn)條件的，不得從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。”第八十六條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得；違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，單處或者并處1萬元以上5萬元以下的罰款；導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”《中華人民共和國建筑法》第二十二條規(guī)定：“建筑工程實行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。”第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。”

安全生產(chǎn)條件是保證生產(chǎn)安全，防止出現(xiàn)安全生產(chǎn)事故，避免造成雇員人身傷害的重要前提條件。如高空作業(yè)、安全索、安全吊籃、空中作業(yè)平臺這些牢固可靠的安全保障設(shè)備如果缺失，就容易發(fā)生事故。所以，發(fā)包人、分包人在把工作（工程）交付之前必須認真審查接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主的安全生產(chǎn)條件。接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主是否具備相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件是審查發(fā)包人、分包人有無選任過錯的重要內(nèi)容。如果發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件，仍將工作（工程）交付給雇主完成，一旦雇員出現(xiàn)人身損害事故，那么發(fā)包人、分包人的行為就違反了法定義務(wù)，與造成實際損害后果的雇主就具有共同的過錯，從一定意義上說，構(gòu)成了共同侵權(quán)，發(fā)包人、分包人應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。

在審查發(fā)包人、分包人是否知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件時，對單位和個人應(yīng)區(qū)別對待。單位發(fā)包人、分包人一般都有一定規(guī)模、相應(yīng)的專業(yè)水平，具有對法律的認知能力和對雇主安全生產(chǎn)條件檢查的能力，因而對雇主是否具有安全生產(chǎn)條件應(yīng)當負有高度的注意義務(wù)，所以，當雇主因不具有安全生產(chǎn)條件造成對雇員的人身損害時，作為單位的發(fā)包人、分包人不能以“不了解情況”、“受到欺騙”等借口來阻卻對其賠償責任的追究。相反，個人作為發(fā)包人、分包人，往往不具有相應(yīng)的專業(yè)知識，對于安全生產(chǎn)所必要的條件一般也知之甚少，又不具有審查能力，很難確定雇主是否具有安全生產(chǎn)條件，所以一般情況下不宜以此來追究連帶賠償責任。特別是對于因生活需要而與他人產(chǎn)生承包關(guān)系的發(fā)包人、分包人，除非法律有明確的規(guī)定，更不應(yīng)該輕易追究其連帶賠償責任。

（二）安全生產(chǎn)事故的認定

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眾匯公司辯稱最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款適用的前提是“安全生產(chǎn)事故”，本案不屬于安全生產(chǎn)事故。國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局《關(guān)于生產(chǎn)安全事故認定若干意見問題的函》闡明：“生產(chǎn)經(jīng)營單位在生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的造成人身傷亡或者直接經(jīng)濟損失的事故，屬于生產(chǎn)安全事故。……四、關(guān)于農(nóng)村房屋建筑造成事故的認定。1、由建筑施工單位（包括無資質(zhì)的施工隊）承包的農(nóng)村新建、改建以及修繕房屋過程中發(fā)生的造成人身傷亡或者直接經(jīng)濟損失的事故，屬于生產(chǎn)安全事故。”據(jù)此，對于房屋新建、改建以及修繕過程中造成的人身傷亡事故，也屬于生產(chǎn)安全事故之列。歐君生在受雇工作過程中受傷，發(fā)生了人身傷害事故，將之列入安全生產(chǎn)事故的范疇，符合人們對于安全生產(chǎn)事故的通常理解，亦符合上述司法解釋“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害”的情形。且《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》規(guī)定了生產(chǎn)安全事故發(fā)生后的處理程序，但沒有規(guī)定承擔法律責任的前置程序。

綜上，發(fā)包人、分包人應(yīng)否承擔連帶責任的關(guān)鍵不在于涉案事故是否屬于“安全生產(chǎn)事故”，而在于接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主是否具有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件。法定資質(zhì)作為一種行業(yè)準入限制或資格，設(shè)立的目的是為了保障產(chǎn)品質(zhì)量與生產(chǎn)安全。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，與雇主承擔連帶賠償責任。

來源：《民事審判指導與參考》（第66輯）

作者：高印立

來源：微信公號“采安律師事務(wù)所”

原題：論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的理論基礎(chǔ)

一、前言

我國《合同法》第286條規(guī)定了建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，2002年6月20日最高人民法院公布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復》（以下簡稱《批復》），該《批復》對建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)與其他權(quán)利的順位、行使期限等做了進一步規(guī)定。但遺憾的是，其對該權(quán)利的性質(zhì)未加以明確，致使在理論界和實務(wù)界對此存在不同觀點。而要討論建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)，明確其產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)顯得十分重要。

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，目前學界存在多種觀點。本文對主要觀點進行了歸納、總結(jié)和評說，并在此基礎(chǔ)上提出了自己的觀點。

二、學者的主要觀點及評說

關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的理論基礎(chǔ)，目前國內(nèi)外學者主要有以下幾種觀點：

1、“共有說”

該說認為，不動產(chǎn)工程人員（包括工程師、建筑師、承攬人等）對其所修建的不動產(chǎn)，可視為不動產(chǎn)工程人與債務(wù)人的“共有物”，因為沒有不動產(chǎn)工程人員的勞動和資金的投入，此項不動產(chǎn)就不會存在，所以不動產(chǎn)工程人員就其債權(quán)對該不動產(chǎn)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)，以調(diào)動他們的積極性。此種基于“共有”觀念或“準共有”而成立的優(yōu)先權(quán)，具有促進特種事業(yè)發(fā)展的功能，不僅體現(xiàn)了“公平”的理念，而且具有功利主義的理由。

可以看出，該觀點中將不動產(chǎn)工程視為“共有”的主要支撐在于，無不動產(chǎn)工程人員的勞動和資金的投入，該不動產(chǎn)就不會存在。然而，債法中除不當?shù)美颓謾?quán)之債外，幾乎所有的債權(quán)都可以解釋為因債權(quán)人的勞務(wù)或資金加入而成立，為何獨建設(shè)工程上成立此種權(quán)利？而且，事實上建設(shè)工程承包人與發(fā)包人之間成立的是一種承攬合同關(guān)系，而不是共有關(guān)系。承包人只擁有對發(fā)包人的債權(quán)，而無對工程本身的所有權(quán)或共有權(quán)。“共有”或“準共有”的提法試圖以物權(quán)方法解釋債權(quán)行為，使債權(quán)變成物權(quán)，反而使債權(quán)關(guān)系不清。

2、“增值說”

《法國民法典》和《日本民法典》均規(guī)定該權(quán)利以不動產(chǎn)的增值為限，明確反映了增值觀念，勞動創(chuàng)造的價值使不動產(chǎn)獲得了增值。既然債權(quán)人的行為使債務(wù)人的財產(chǎn)得以增加或避免了債務(wù)人財產(chǎn)的減少，那么就歸入債務(wù)人財產(chǎn)的增值部分而言，債權(quán)人在該增值部分就應(yīng)當優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償。

承包人的勞動成果凝聚于建設(shè)工程之上，并形成不動產(chǎn)的增值。但由此而引起的債務(wù)人財產(chǎn)增加是否即為承包人享有優(yōu)先受償權(quán)之理由，則存有疑問。首先，該“增值”并非單方面的增值，而是以債務(wù)人支付價款為代價；其次，“增值”這一說法不確切，其是指土地以外整個已建工程的價值，還是已建工程價值與發(fā)包人支付價款的差額？若指前者，則其他任何雙務(wù)合同中豈不均有“增值”產(chǎn)生？若指后者，《批復》中規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償?shù)膬r款范圍包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，很明顯這與后者所謂的“增值”不符。

3、“工資優(yōu)先說”

該說認為，在工程建筑承包合同中，發(fā)包人拖欠承包人工程款的現(xiàn)象十分嚴重，尤其是許多承包人是貸款建設(shè)，拖欠工程款不僅使一些承包人的職工不能領(lǐng)到工資和報酬，而且使許多承包人資金嚴重困難，甚至破產(chǎn)，由此影響社會安定。基于這一原因，《合同法》為了強化對承包人的保護，設(shè)定了優(yōu)先受償權(quán)。其主要目的不在于對建筑物承包人自身的債權(quán)給予優(yōu)先保護，而是為了防止建筑物承包人拖欠職工尤其是廣大農(nóng)民工的工資，從而影響社會的安定團結(jié)。

本文認為該觀點值得商榷。首先，工程實踐中農(nóng)民工一般都是與勞務(wù)公司簽訂合同，再由勞務(wù)公司與承包人簽訂勞務(wù)分包合同。根據(jù)合同相對性原理，農(nóng)民工完全可以向勞務(wù)公司或承包人主張權(quán)利，而不必直接向發(fā)包人要求支付工資。其次，依該說，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先受償范圍應(yīng)以工資和勞務(wù)費用為限，不應(yīng)包含材料款等費用。這與《批復》中規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先受償范圍不符。再次，若該說成立，則任何雙務(wù)合同均存在職工工資的保護問題，為何獨對建設(shè)工程承包人予以特殊保護？

4、“公平說”

該說綜合了上述部分學說的觀點，認為：首先，由于承包人的勞動而使得其因勞動所享有的工程款債權(quán)與該建設(shè)工程有一種天然的牽連關(guān)系。從立法上看，存在牽連關(guān)系的債權(quán)比不存在牽連關(guān)系的債權(quán)在受償時處于更優(yōu)越的地位；其次，如果沒有承包人建設(shè)的工程，則其他債權(quán)人的債權(quán)請求就難以從該建設(shè)工程價值中實現(xiàn)；再次，假定承包人的工程價款債權(quán)得不到實現(xiàn)，承包人就很難對經(jīng)過折價或拍賣后的建設(shè)工程的質(zhì)量維護、隱蔽瑕疵負責。這對于建設(shè)工程的受讓第三人的生產(chǎn)、生活將構(gòu)成巨大威脅；最后，如果承包人的債權(quán)得不到實現(xiàn)，還影響建筑人員勞動工資債權(quán)。從這個意義上講，建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)制度還帶有一定的社會保障功能。

該說類似法律規(guī)定中的“兜底條款”，確實有一定的道理。然而從其具體觀點來看，仍有以下幾個方面值得商榷：

首先，關(guān)于“牽連關(guān)系”的觀點有一定道理，但尚未深入事物的本質(zhì)，值得進一步探討；

其次，如果認為沒有承包人建設(shè)的工程，其他債權(quán)人的債權(quán)請求就難以從該建設(shè)工程價值中實現(xiàn)，那么一旦承包人就工程價款全部優(yōu)先受償，則其他債權(quán)人的債權(quán)豈不落空？況且，即使不存在承包人的優(yōu)先受償權(quán)，其他普通債權(quán)人仍可以就建設(shè)工程平等受償，似乎機會應(yīng)該更多些；

再次，對建設(shè)工程瑕疵保修義務(wù)并非承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的理由。買賣合同中的出賣人對標的物同樣負有瑕疵擔保義務(wù)，該瑕疵擔保義務(wù)亦可同樣事關(guān)重大，然而出賣人就標的物并不享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；

最后，關(guān)于影響建筑人員勞動工資的觀點同樣也是不能成立的，理由不再贅述。

三、本文觀點

首先，從立法過程來看，建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)是為了保護承包人的合法權(quán)益，而非以保護農(nóng)民工工資為直接目的。對此，有學者就曾指出：“為了切實解決拖欠工程款的緊迫問題，保障承包人工程價款權(quán)利的實現(xiàn)，合同法做了上述規(guī)定。”“針對社會上嚴重存在的拖欠承包費問題，規(guī)定：‘為保護承包人利益，可規(guī)定承包人對建設(shè)工程有法定抵押權(quán)。’”而且，在《合同法》制定之初，社會上尚未出現(xiàn)大量拖欠農(nóng)民工工資的問題，“保護農(nóng)民工利益”之說并無現(xiàn)實基礎(chǔ)。進言之，基于合同相對性原理，發(fā)包人拖欠承包人工程款與工人工資及農(nóng)民工工資難以保障并不具有必然聯(lián)系。由此可見，《合同法》中關(guān)于建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定是為了保護承包人的經(jīng)營利益，而不是直接保護農(nóng)民工的生存利益。至于其對保護工人工資起到了一定的作用，至多是該制度的衍生出的一種功能，而非立法基礎(chǔ)。

其次，從合同特點上看，建設(shè)工程合同是承攬合同的一種，承包人的優(yōu)先受償權(quán)正是基于該合同特點而生的一種權(quán)利，是基于勞動成果物化的一種由私力救濟而生的權(quán)利。

“承攬合同是買賣合同的變種。這一類合同表明看來是貨幣和特定工作成果的交換，但實際上，雙方當事人進行的不是貨幣與一般商品物的交換，而是完成工作的一方按相對方的特別指定，把自己的特定內(nèi)容的活勞動，與特定的物品相結(jié)合，形成物化工作成果，作為商品出賣。”那么，我們可以把承攬合同的履行與買賣合同進行比較。買賣合同中，出賣人一般在交付標的物時即可得到相應(yīng)價款，在對方未支付相應(yīng)價款時，出賣人可行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕為對待給付。而在承攬合同中，由于其勞務(wù)與特定標的物相結(jié)合非瞬間所能完成，而是一個持續(xù)的、往往是先予給付的過程，若定作人不按約支付價款，則會陷承攬人于十分不利的地位。此時，基于公平原則，法律對承攬人拒絕交付工作成果的行為應(yīng)予以認可。“法律一旦認可當事人基于自力救濟可以不歸還占有物或扣押其易于控制的物,就會發(fā)現(xiàn)僅將救濟行為本身合法化是不夠的,因為下一步必然面臨著占有物應(yīng)如何處置的問題,如果不認可變價受償權(quán),民事關(guān)系將長期處于不確定狀態(tài),并且債權(quán)人因此反而背上了妥善保管留置物的負擔,這是不公平的。”這就是承攬人對其勞動成果之留置權(quán)產(chǎn)生的根源。日本的近江幸治教授曾指出：“拒絕履行制度來自于羅馬法的惡意抗辯。這種惡意抗辯以后發(fā)展成兩個方向：一個是雙務(wù)合同關(guān)系中同時履行抗辯權(quán)；還有一個是作為債權(quán)保全制度的留置權(quán)。”

建設(shè)工程承包合同中，承包人的勞動與工程材料等相結(jié)合物化成建設(shè)工程成果。工程完成后，在發(fā)包人拒絕按約支付工程款時，除該不動產(chǎn)工程外，承包人并無其它更有利的“砝碼”行使抗辯。基于公平原則，在承包人向發(fā)包人交付其完成的工程之前，承包人基于其對該不動產(chǎn)工程的控制權(quán)和占有權(quán)，拒絕交付并按一定的程序行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是順理成章的。

最后，從經(jīng)濟的觀點看，基于經(jīng)濟上發(fā)揮不動產(chǎn)效能之理由，不以占有標的物作為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)成立的要件，以便最大限度地發(fā)揮不動產(chǎn)標的物的價值。在承包人交付建筑工程后，其仍對該工程享有優(yōu)先受償權(quán)，主要是基于建筑工程的不動產(chǎn)屬性，避免因占有而導致無法發(fā)揮其使用價值和經(jīng)濟效用。周林彬教授對此曾進行過詳細闡述：“由于不動產(chǎn)性質(zhì)的不可移動性，且不動產(chǎn)體積或?qū)嵨镄螒B(tài)較大，并由債權(quán)人占有，……?由此增加債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)費用，有違公平原則和擔保物權(quán)效率原則。”若要求承包人占有標的物，則“使得該不動產(chǎn)的所有人或使用人不能使用該不動產(chǎn)，將妨礙該不動產(chǎn)的經(jīng)濟效用和社會效用，造成巨大浪費。”

綜上所述，本文認為，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法律基于公平原則，根據(jù)建設(shè)工程承包合同的特點，賦予承包人以其物化的勞動成果對其債權(quán)進行擔保并優(yōu)先受償?shù)摹⒁环N基于私力救濟而生的權(quán)利。

四、結(jié)論

本文通過對學界主要觀點的分析、評說，結(jié)合建設(shè)工程合同的特點，對建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)進行了探討。本文認為，建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是法律基于公平原則，根據(jù)建設(shè)工程承包合同的特點，賦予承包人以其物化的勞動成果對其債權(quán)進行擔保并優(yōu)先受償?shù)摹⒁环N基于私力救濟而生的權(quán)利。

建設(shè)工程項目掛靠是普遍現(xiàn)象，沒有資質(zhì)的個人或資質(zhì)不夠的企業(yè)為了能夠拿到“活”，通過掛靠具有足夠資質(zhì)承攬工程的主體以取得項目的施工并獲取利潤；另外，面對建筑企業(yè)利潤不斷下滑的趨勢，建筑企業(yè)通過將工程承包給自己單位內(nèi)部職工提高效率，以降低管理成本。

內(nèi)部承包作為一種管理模式并不為法律所禁止，但掛靠則是法律明確禁止的，因此對兩者的區(qū)分認定就很重要，但實踐中卻并不好操作。

?各地法院規(guī)定??

安微省高院

《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）

第四條；同時符合下列情形的，應(yīng)認定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

●?實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

●?實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

●?實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。

《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執(zhí)行專業(yè)委員會第32次會議討論通過）

第一條：建筑施工企業(yè)的內(nèi)部人員對外以企業(yè)名義承包工程，對內(nèi)與企業(yè)簽訂承包協(xié)議，企業(yè)只收取管理費，不在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面提供支持，不承擔技術(shù)、質(zhì)量監(jiān)管和經(jīng)濟責任的，應(yīng)當認定為借用資質(zhì)，以建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

北京市高級人民法院

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號）

第二條：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

●?不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

江蘇省高級人民法院

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委(2008)26號）

第四條：有以下情形之一的，應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)

●?不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”

●?相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

●??無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

●??無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

●??法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

四川省高級人民法院

《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）

第五條：如何認定借用資質(zhì)（掛靠）?

借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

●??借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動關(guān)系，沒有財務(wù)管理關(guān)系的；

●??借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術(shù)負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

●??借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責任的；

●??出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的；

●??施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機械設(shè)備，實際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

●??法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

第六條：如何認定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工個人承包施工，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認定是否屬于內(nèi)部承包：

●??合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

●??發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關(guān)系以及社會保險關(guān)系的；

●??承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標及企業(yè)名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

●??施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動和聘用的：

●??承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

●??承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨立核算、自負盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進行分配的。

內(nèi)部承包的對外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

杭州市中級人民法院

《杭州市中級人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實務(wù)問題的解答》

第二條：如何區(qū)分建設(shè)工程施工過程中的掛靠與內(nèi)部承包？

對于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，該承包人應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等進行管理，對外承擔施工合同的權(quán)利義務(wù)。

當事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認定該承包合同關(guān)系無效。

因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對方當事人提供等進行判斷。

 

?案例適用情況??

案例一｜北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛案

案號：（2006）民二終字第71號
審理法院：最高人民法院
裁判時間：2007年3月9日

摘要：從上述約定可知，原北協(xié)三處是自主經(jīng)營，自主招聘人員，獨立核算，自負盈虧，自己交納相關(guān)稅費，自身滾動發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備；原北協(xié)三處只固定向咨詢部或北協(xié)公司支付管理費，而不需要再支付任何其他費用，北協(xié)公司亦不承擔北協(xié)三處的任何風險及其他民事責任；原北協(xié)三處與北協(xié)公司之間所形成的法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營法律關(guān)系特征。

案例二｜江潔與候國強、杜曉中等建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2016）川13民終126號
審理法院：南充市中級人民法院
裁判時間：2016年6月22日

摘要：所謂內(nèi)部承包是指建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂的合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或在冊職工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的即為內(nèi)部承包。根據(jù)建設(shè)部《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。判定是掛靠關(guān)系或內(nèi)部承包關(guān)系，一看江潔是否為德隆公司的職工即內(nèi)部人員，二看江潔在德隆公司同天來公司及原審原告簽訂履行本案涉及的相關(guān)合同（協(xié)議）過程的權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。

案例三｜呂丙彥與葛政懂、烏魯木齊市瑞和祥商貿(mào)有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團第六建筑安裝工程公司與新疆通衢高科輻照保鮮有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2014）民申字第1700號
審理法院：最高人民法院
裁判時間：2014年12月11日

摘要：本院認為，1.根據(jù)一、二審法院查明的事實，瑞和祥公司與兵團六建沒有直接的合同關(guān)系，與兵團六建簽訂內(nèi)部承包合同的是葛政懂，而葛政懂掛靠兵團六建時并沒有提供瑞和祥公司的委托代理手續(xù)，且從呂丙彥申請再審提交的另案生效判決及庭審筆錄看，兵團六建、瑞和祥公司對葛政懂是掛靠人并沒有異議。因此，二審判決認定葛政懂系代表瑞和祥公司掛靠兵團六建的職務(wù)行為，并據(jù)此認定葛政懂在本案中不應(yīng)當承擔責任缺乏事實根據(jù)。2.案涉建設(shè)工程施工合同系兵團六建與疏附縣建設(shè)局簽訂，之后兵團六建又將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的葛政懂，葛政懂實際將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次違法分包給了呂丙彥，故兵團六建、葛政懂、瑞和祥公司及呂丙彥均為案涉工程的承包人，之間不存在合同相對性問題。

上述三個案例中，案例一、二對內(nèi)部承包的基本特征做了比較詳細的闡述；案例三則被認定為掛靠。

觀點解析

通過上述各地的規(guī)定以及三個案例的對比，筆者認為，司法實踐中區(qū)分掛靠與內(nèi)部承包可以從以下幾個方面著手：

第一｜隸屬關(guān)系上

在內(nèi)部承包的人員通常與企業(yè)間有勞動關(guān)系，兩則是隸屬關(guān)系，企業(yè)會對內(nèi)部的承包團隊履行管理職責；而掛靠則是雙方僅僅存在資質(zhì)的借用關(guān)系，被掛靠企業(yè)只收取管理費，不進行任何管理，兩者沒有隸屬關(guān)系。從證據(jù)上看，可以從人員聘用合同、社保繳納、辦公場所是否分離等方面進行判斷。

第二｜財務(wù)、技術(shù)等的支持上

內(nèi)部承包在財務(wù)、技術(shù)、賬目上并不與企業(yè)完全脫鉤，仍屬于企業(yè)內(nèi)部的日常經(jīng)營的一部分，企業(yè)是會提供支持的；而掛靠財務(wù)上是明確分開的，被掛靠企業(yè)只收取管理費，所有人員、技術(shù)、財務(wù)等等都是掛靠者自行處理，一句話概括：被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費，掛靠者只繳納管理費，其他工程的施工、財務(wù)等等方面全部由掛靠者自行決定。在證據(jù)上可以從工程款流向情況，財務(wù)賬目的處理方式、人員的管理方式上進行分析認定。

第三｜風險的承擔的分配

內(nèi)部承包作為一種企業(yè)管理模式，風險不會僅僅由內(nèi)部施工團隊承擔，整個工程的風險仍然在企業(yè)身上，內(nèi)部承包并不改變這一屬性；而掛靠關(guān)系中必然會明確被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費，一定不會承擔風險的，風險是由掛靠者自己承擔。證據(jù)上，風險的承擔首先最直接的證據(jù)就是雙方合同的約定內(nèi)容，從雙方享有的權(quán)利和承擔的合同義務(wù)進行判斷。

作者：胡昂，來源：惟勝會公眾微信號